* Por Karen Semeone

O PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são contribuições sociais devidas pelas pessoas jurídicas à União e foram instituídas por meio das Leis Complementares nºs 7 e 8, de 1970 e nº 70/1991, posteriormente regulamentadas pelas Leis nº 9.715/1998 e nº 9.718/1998.

Dispõe a legislação que estes tributos serão devidos com base no faturamento do mês, assim considerada a receita bruta conforme definida pela legislação do imposto de renda, nos termos do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977:

“Art. 12. A receita bruta compreende:

I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria

II – o preço da prestação de serviços em geral

III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.”

Assim, no caso de operações mercantis, o preço de venda da mercadoria tem o valor do ICMS em sua com composição, em decorrência de expressa determinação da Lei Complementar nº 87/1996 (art. 13, § 1º). Consequentemente, o valor da base de cálculo para o PIS e para a COFINS (receita bruta ou faturamento) compreende também o valor do imposto estadual.

Neste sentido, há mais de 20 anos atrás surgiu a tese jurídico-tributária da qual se pleiteava a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento de que o ICMS é imposto devido pela empresa, a ser repassado para os cofres Estaduais, ocorrendo o mero “trânsito contábil” deste montante, ou seja, o valor do ICMS devido não poderia ser considerado como “receita” decorrente das atividades da pessoa jurídica.

Esta tese ganhou força nos tribunais, de modo que o seu Leading case foi o Recurso Extraordinário nº 574.706 e o tema teve sua repercussão geral reconhecida (Tema 69). Em 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito da ação e firmou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Após a publicação do acórdão, surgiram dúvidas sobre qual ICMS poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS: 1. se seria o ICMS efetivamente destacado no documento fiscal ou 2. se seria o ICMS efetivamente recolhido, conforme a apuração do estabelecimento, de modo que esta segunda corrente era defendida pela Secretaria da Receita Federal, inclusive com orientações sobre a forma de cálculo para a exclusão, disciplinada pela Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ingressou com Embargos de Declaração para que fosse esclarecida esta obscuridade, bem como que os efeitos desta decisão fossem modulados, ou seja, para que a decisão do Supremo produzisse efeitos futuros.

Finalmente, no último dia 13 de maio, a chamada “Tese do Século” teve o seu desfecho. O STF decidiu que prevalece o entendimento de que se trata do ICMS destacado no documento fiscal a ser excluído da base de cálculo das contribuições, bem como para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, exceto para as ações ajuizadas anteriormente e até esta data.

Em seguida, a PGFN publicou o Parecer SEI nº 7698/2021 e o Despacho nº 246/2021, reconhecendo a derrota da Fazenda Nacional, bem como a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS para todos os contribuintes, independentemente de existência de ação judicial ou não, permitindo a recuperação de tais valores de forma administrativa.

Embora pendente adequação legislativa por parte da Receita Federal, foi publicada nova versão do Guia Prático da EFD-Contribuições (Versão 1.35), trazendo esclarecimentos quanto à forma de recuperação deste indébito. Neste sentido, o contribuinte que desejar recuperar tais valores deverá excluir o valor do ICMS da respectiva base de cálculo para cada documento fiscal e realizar a retificação da EFD Contribuições de cada uma das competências as quais deseja reaver valores.

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* Karen Semeone é Gerente Tributária da Systax Sistemas Fiscais. Advogada pós-graduada em Direito Tributário e Processual Tributário pela EPD (Escola Paulista de Direito), também é membro integrante da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP, seccional Jundiaí/SP.